Precedente

Em Portugal, não há sistema de precedente. Há «acórdãos de uniformização de jurisprudência», mas não é a mesma coisa.

Ora, o precedente parece-me ser a melhor solução se quisermos ter um ordenamento jurídico único à escala nacional. Ao invés, o sistema português cria a maior das confusões, com tribunais a decidir de forma diferente em situações análogas simplesmente por seguirem doutrinas diferentes.

Dir-me-ão, aqueles que conhecem o sistema, que existem os tais «acórdãos de uniformização de jurisprudência». Pois existem. Mas tendo em conta que se reconhece que existe esse problema, que tal criar uma solução bem mais simples: as decisões dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça têm de ser seguidas quer pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça, quer pelos tribunais inferiores, em situações análogas.

Assim, os Tribunais de Primeira Instância e os Tribunais da Relação teriam imediatamente de seguir as indicações do Supremo Tribunal de Justiça a partir do momento em que existisse um caso que decidisse uma situação análoga à situação que se encontrasse perante eles. E o Supremo Tribunal Justiça poderia alterar o sentido do precedente mas, claro, teria sempre de o fundamentar.

No fundo, a última palavra sobre a interpretação e aplicação da lei em Portugal seria sempre o Supremo Tribunal de Justiça, e os outros tribunais teriam de a seguir. Penso eu que isto ajudaria a acabar com as variações que se vêem por aí, muitas vezes assentes em os juízes seguirem doutrina diferente (leia-se, Professores de Direito diferentes), e parece-me estar mais de acordo com o princípio da igualdade (tratar igual o que é igual; tratar de forma diferente o que é diferente, na medida da diferença) - a lei passaria a ser igual para todos, não variando de acordo com o tribunal em que se interpusesse a acção.

Claro que, até se estabelecer um precedente, poderia existir variação. Mas não seria necessário um recurso extraordinário para lidar com isso. Bastaria que o Supremo decidisse uns quantos casos sobre o tema. A questão ficaria mais assente e a posição do Supremo teria de ser seguida.

(Não entro aqui em conta com o Tribunal Constitucional para não complicar demais o artigo. Mas se alguma vez escrever um artigo mais extenso sobre este tema, como gostaria, também falarei da possibilidade de extinguir o Tribunal Constitucional e alterar a forma de designação dos juízes do Supremo. Mas fica para outra altura.)

Em constante transição (I)

Cada ser humano está em permanente transformação ao longo de toda a sua vida. As nossas células vão-se substituindo e nós vamos mudando, afectados que somos pelas nossas experiências. Uma pessoa não é um ente estático. É um ente em constante transição.

E se é um ente em constante transição, até que ponto é que decisões tomadas no passado devem vincular um determinado indivíduo no futuro? Até que ponto é que o «eu» passado tem legitimidade para vincular o «eu» futuro de forma atendível pela sociedade em geral? 

Até que ponto é que o «eu» futuro tem legitimidade para se desvincular de promessas feitas pelo «eu» passado? Até que ponto as nossas transformações internas, e não apenas circunstâncias externas, devem ser tomadas em consideração nas relações que mantemos com os outros?

Aliás, até que ponto é que se pode falar de um só «eu» ao longo do tempo? 

Para responder a estas questões, é preciso não esquecer que também os outros são entes em constante transição e que também as suas expectativas devem ser tuteladas. É preciso ter em consideração o impacto na sociedade em geral da norma. É preciso ter em atenção que as pessoas vão revelando as suas preferências nas suas acções e na forma como auto-regulam o seu comportamento. É preciso ter em atenção que objectivos se pretende atingir.

Mas ficam as perguntas. E as respostas vão sendo dadas, um pouco por todo o lado, à nossa volta. Sempre e em constante transição.

O Ser Humano e a Natureza

Os seres humanos são tão naturais como todos os outros animais, todas as plantas, todas as bactérias, todos minerais que existem no universo. A consciência que temos de nós mesmos, a nossa razão, as nossas emoções, todas as nossas acções são naturais. Os arranha-céus que construímos são tão naturais como os ninhos construídos por andorinhas ou que túneis escavados por toupeiras.

Os seres humanos não são, em absoluto, o centro do universo, que por sua vez não gira à nossa volta, nem foi criado especificamente para nós. O universo simplesmente existe e nós somos parte dele. O que fazemos com a nossa existência é connosco. O sentido da vida é connosco. Cada um de nós tem de definir o seu, da forma que lhe aprouver. E cada um de nós é tão natural como o outro ao lado.

Os seres humanos não são, então, superiores à natureza. Nem o são as normas que regulam o seu comportamento, quaisquer que elas sejam. Não há comunidades humanas organizadas de forma mais natural que outras. Todas elas se organizam de forma natural. A forma como se organizam pode ser mais ou menos congruente com aquilo que um determinado sujeito considera como a forma ideal de organizar uma comunidade, ou com os valores que defende. Mas isso não torna essa organização menos natural

Um comportamento desviante em relação à norma não é menos natural que um comportamento mais de acordo com a norma. Não existem sistemas morais ou jurídicos mais naturais que outros, mas sim sistemas morais ou jurídicos mais ou menos congruentes com os sistemas morais ideais preferidos por cada um de nós. E as razões que nos levam um ou outro sistema como preferível são todas igualmente naturais.

Certos jusnaturalistas proclamam que as suas posições são as mais congruentes com a «natureza humana». Primeiro, seriam no limite mais congruentes com a noção dada pelos referidos jusnaturalistas ao conceito de «natureza humana». Segundo, o conceito de «natureza humana» acaba por representar simplesmente um conjunto de valores que os referidos jusnaturalistas consideram dignos de defesa, conjunto esse tão natural como todos os outros conjuntos de preferências possíveis. Sob o manto da «naturalidade», que se pretende objectiva, esconde-se a subjectividade intrínseca a todas estas escolhas.

Direito, Investigação, Debate Público e Democracia

Apesar de para se saber verdadeiramente de Direito ser preciso saber mais do que apenas Direito, continua a ser preciso saber Direito. Para se saber Direito é preciso estudá-lo, é preciso investigar, é preciso aprender aquilo que se faz, que se fez e se estuda fazer em Portugal e no resto do mundo.

Fazer boas leis passa por dominar a legística, de forma a aplicar boas técnicas legislativas nas leis que são criadas. Melhorar o funcionamento dos tribunais passa por estudar o que é bem feito e o que é mal feito, quais as potenciais causas, e preparar soluções. E até melhorar o funcionamento das várias profissões jurídicas passa por esse tipo de estudo, de forma constante.

Não temos em Portugal centros de excelência para investigação em Direito. Infelizmente, não há ênfase em investigação e publicação nas faculdades de Direito portuguesas. Ora, seria também nas faculdades que se deveria proceder à investigação e estudo acima descritos - naturalmente que em parceria com os vários operadores jurídicos.

As faculdades de Direito não podem servir apenas para ensinar o Passado às novas gerações. Devem também servir para o estudar e procurar preparar o Futuro. Com uma abordagem multidisciplinar (ver aqui, aqui e aqui) e comparativa, naturalmente.

É de qualquer forma fundamental que surjam centros de estudos jurídicos vocacionados para analisar questões jurídicas sistémicas e propor soluções para os problemas com os quais nos encontramos. Mesmo não ligados a faculdades necessariamente - esses centros de estudos podem até ser ONG, por exemplo. E poderiam envolver especialistas de diversas áreas, não apenas juristas.

Resolver os nossos problemas com a Justiça não pode passar simplesmente por constantes reformas aos Códigos de Processo Civil e Penal promovidos pelo Estado, através do Ministério da Justiça. E o debate sobre a Justiça não pode resumir às várias corporações do sector. Tem de ser aberto, plural, informado e envolver o maior número de entidades interessadas possível.

Também aqui a sociedade civil organizar tem um papel importante a desempenhar. O Direito e a Justiça afectam-nos a todos, no nosso dia a dia, e o debate sobre esses temas não pode reduzir-se a discussões esotéricas e distantes acompanhadas apenas por peritos. Estando as pessoas já afastadas destas questões, têm de ser chamadas e incentivadas a envolver-se nestes debates.

A especialização é importante, mas em democracia, este tipo de debates não podem limitar-se a um pequeno número de especialistas. É preciso abri-lo à população em geral e também a especialistas de outras áreas com potenciais contributos, por exemplo.

Também por isto passa uma melhoria da nossa Justiça.

Mais que Direito

[Ver também aqui e aqui.]

É preciso saber mais do que Direito para se ser um bom jurista. Não basta saber Direito para ser um bom juiz ou um bom advogado. Interpretar/aplicar normas jurídicas envolve um esforço que pressupõe conhecimentos de Economia, de Psicologia e de outras disciplinas. No entanto, há quem pense que o Direito se basta a si próprio, e esse tipo de atitude tem consequências.

Consequências práticas e negativas, aliás. Porque as normas visam regular comportamentos humanos e a sua eficácia prática tem de ter em conta as suas consequências potenciais e aproveitar o que temos vindo a aprender sobre os seres humanos e como funcionam, quer a nível individual, quer quando interagem uns com os outros.

Preparar um contrato implica perceber o que está em causa, quais os riscos potenciais, como alocar esses riscos de forma a mitigar problemas futuros, entre outras coisas. Entender o ramo em causa ajuda.

Tomar uma decisão judicial significa entender que impacto essa decisão terá não apenas no caso concreto, mas em geral, dado que mesmo em sistemas nos quais não existe precedente formal, as decisões judiciais têm uma autoridade especial em interpretações futuras da lei (para não falar em acórdãos de uniformização de jurisprudência). 

Fazer boas leis implica ter uma boa técnica legislativa e saber alguma coisa de legística, implica saber quando é que é necessário fazer uma lei, implica saber bem mais do que Direito.

Não basta saber Direito para saber Direito. É preciso bem mais do que isso. Por muito que isso custe a alguns.

Leis, Reformas Legislativas e Confusão

Temos muitas leis. Leis que se acumulam e que vão sendo alteradas pouco depois de entrarem em vigor. Leis escritas com sofreguidão mas não necessariamente com grande técnica. Leis que se sucedem no tempo e vão ter de ser aplicadas, uma a uma, por entupidos tribunais.

Em Portugal, parece que pensamos que os problemas se resolvem por decreto. E os decretos-leis também se sucedem, não apenas as leis. E também eles são alterados muito provavelmente poucos anos depois de entrarem em vigor. Se for preciso, são alterados de novo pouco tempo depois. Finalmente, são revogados e substituídos - já aconteceu, até, termos normas revogadas sem nunca verdadeiramente entrarem em vigor - e tudo começa de novo.

A primeira coisa a fazer quando nos encontramos perante um problema não pode ser pensar que o problema se resolve com uma nova lei. É preciso ver até que ponto o problema não será resolúvel de outra forma. E é preciso que mesmo pessoas fora do Estado pensem em tentar resolver problemas que encontrem, organizando-se para esse propósito, em vez de esperarem que o Estado ou outra entidade pública resolva o problema (ou organizarem-se apenas para tentar que o Estado ou uma entidade pública o faça).

No caso de chegarmos à conclusão de que é mesmo preciso uma lei, então devemos ver porque é que a lei actual (caso exista) não está a funcionar. Mas isso implica estudo, implica falar com muita gente e ouvir o que essas pessoas têm a dizer, e esse processo deve ser o mais transparente e sujeito a escrutínio possível. As propostas e os projectos de lei devem então ser debatidos de forma exaustiva e substantiva, de forma a procurar-se um texto legal de qualidade.

Sendo aprovada a nova lei ou o novo decreto-lei, importa, salvo em casos de erros particularmente gravosos, dar tempo ao tempo. Importa deixar o novo diploma respirar, ser usado, e ver como evolui a sua aplicação em casos concretos durante um período de tempo razoável. É preciso dar tempo para que os vários agentes que vão aplicar essa nova lei se habituem à mesma e «aprendam» a utilizá-la. Quanto menos alterações nesse período de tempo, melhor, dado que alterações terão o efeito de alargar o período de tempo de consolidação do diploma e da sua aplicação, causando maior incerteza.

Criar leis onde elas não são necessárias causa um sufoco legislativo. Mudar leis continuamente torna esse sufoco mais penoso. É importante que nós tenhamos as leis necessárias, e não mais, e que essas leis sejam tecnicamente bem feitas e tenham tempo para consolidar a sua aplicação. Caso contrário, as leis, longe assegurarem certeza, vão servir para causar confusão.